Planejamento tributário na incorporação imobiliária

Incorporação imobiliária é a atividade de planejar um
empreendimento imobiliário, adquirir o terreno, obter recursos
financeiros, reunir investidores, contratar empreiteiro, e muitas
outras cujo objetivo, em suma, visa construir um imóvel. O
incorporador, em regra, não se confunde com o construtor, mas o
contrata para que esse realize tal trabalho. Trata-se de atividade com
algumas peculiaridades e passível de tributação sob mais de um
regime. Daí que a escolha do melhor regime pode importar em uma
significativa redução de custo no orçamento da obra, e natural
aumento da rentabilidade.

A participação do contador no planejamento do cliente pode gerar
não só economia tributaria, como uma melhor estruturação
operacional.

SPE, SCP e o planejamento societário

O primeiro planejamento é o societário, e a forma jurídica a ser
assumida pelo incorporador. Uma determinada obra pode ser realizada
diretamente por uma incorporadora. Outra opção é a incorporadora
constituir uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) juntamente
com os seus investidores – ou outros incorporadores parceiros –
para gerir o empreendimento. Em qualquer dos casos, havendo
investidores, eles podem integralizar o capital da incorporadora;
podem integralizar o capital da SPE; podem realizar contratos de
empréstimo ou de permuta; podem constituir uma Sociedade em Conta de
Participação (SCP) onde a SPE, ou a incorporadora, seja o sócio
ostensivo; dentre outras possibilidades.

Cada um dos casos citados acima traz uma tributação diversa, e mais
apropriada para a situação particular vivenciada pelo incorporador e
seus investidores.

A Sociedade em Conta de Participação é um tipo societário sem
personalidade jurídica e sem registro na Junta Comercial. Por não
ter personalidade, não pode realizar qualquer ato; depende que um dos
seus sócios realize todos os atos jurídicos em seu lugar, o qual
recebe a denominação de sócio ostensivo. Com isso, para o mercado
em geral, aparece apenas a figura do sócio ostensivo; os demais
sócios permanecem ocultos (sobretudo por ser um contrato sem registro
em qualquer órgão). A sua utilização simplifica procedimentos dos
mais variados, inclusive junto a instituições financeiras e órgãos
de registro de imóveis. Contudo, a sua tributação segue as mesmas
regras das demais pessoas jurídicas, incluindo isenção de tributos
na distribuição de lucros. Dependendo da estrutura societária, a
sua utilização pode ser uma importante ferramenta.

A SPE é muito utilizada porque de certa forma isola o empreendimento
dos demais ativos e passivos dos sócios. Como se trata de uma pessoa
jurídica independente, seu patrimônio não se confunde com o
patrimônio dos seus sócios. Assim, eventual dívida de sócio não
atrapalha o andamento do empreendimento, e a recíproca é verdadeira:
insucesso no empreendimento não compromete a saúde financeira do
sócio – ao menos, não diretamente.

Nada impede ainda que se formalize uma SPE com determinados
investidores, e essa SPE formalize uma SCP com outros. Ou que um
sócio da SPE formalize por sua conta uma SCP com seus investidores
visando obter capital para investimento e integralização do capital
da própria SPE.

Como se vê, a primeira etapa de um planejamento tributário é sempre
o planejamento societário.

Patrimônio de Afetação

O Patrimônio de Afetação está previsto nos artigos 31-A a 31-F da
Lei n° 4.591/64, os quais foram nela inseridos pela Lei n°
10.931/2004. Trata-se de instituto que visa separar o empreendimento
imobiliário afetado do patrimônio do incorporador, de modo que
eventuais dívidas do mesmo, e até a sua falência, não ameace a
conclusão da obra.

Os efeitos são muito parecidos com a constituição da SPE, motivo
pelo qual as instituições financeiras costumam exigir – como
requisito para financiamento da produção –, ou a afetação do
empreendimento, ou a sua execução por esse tipo societário.

Tributação do incorporador

Um grande atrativo do Patrimônio de Afetação é o Regime Especial
de Tributação (RET) que lhe é associado.

Enquanto uma incorporação imobiliária tributada no lucro presumido
paga entre 5,93% e 6,73% de tributos federais sobre o faturamento (VGV
– valor geral de vendas), no RET a tributação cai para 4%, de
acordo com o art. 4° da Lei 10.931/2004.

No lucro real a tributação fica, grosso modo, entre 33,25% e 43,25%
do lucro do empreendimento. Considerando que no lucro presumido a
presunção de lucro para as atividades de incorporação é de 8%,
isso quer dizer que, sendo o lucro do empreendimento superior a 8%, o
lucro real é mais caro.

Não há dúvida de que o RET é a forma de tributação menos
gravosa. Depois dela, em geral, o lucro presumido.

O RET tem ainda a vantagem de não possuir limite de faturamento para
a sua opção, enquanto no lucro presumido ficam impedidos de optar os
incorporadores que faturem mais de R$ 78 milhões/ano.

Como o RET só está acessível para os empreendimentos que possuam
patrimônio afetado, muitos incorporadores o descartam ao optar pela
formalização através da SPE. No entanto, nada impede que o
Patrimônio de Afetação seja realizado dentro da SPE. A opção pelo
Patrimônio de Afetação ocorre na elaboração e registro do
Memorial de Incorporação, e pelo RET através de procedimento
administrativo junto à Receita Federal do Brasil.

Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta

A lei 12.546/2011 instituiu a Contribuição Previdenciária sobre a
Receita Bruta (CPRB) em substituição à contribuição
previdenciária sobre a folha de pagamento.

Tal lei em seu art. 7°, inciso IV, determina que recolherão a
contribuição substitutiva as empresas do setor de construção civil
enquadradas nos CNAEs de grupos 412, 432, 433 e 439, na base de 2%
sobre a receita bruta.

Tais grupos tratam de atividades de execução de obras de
construção; não há ali a incorporação imobiliária. O problema,
contudo, está nos empreendimentos em que incorporador e construtor se
confundem.

Como dito acima, a atividade de incorporação está relacionada ao
planejamento e ao investimento, enquanto a de construção está
relacionada a execução da obra. Enquanto a primeira necessita de
poucos funcionários, a segunda se mostra fortemente dependente de
mão de obra.

Assim, naqueles empreendimentos em que o incorporador também executa
a obra, é de se perguntar: do valor da venda das unidades
imobiliárias, quanto representa a atividade de incorporação, e
quanto representa a atividade de construção? Não há como dividir
se ambas são executadas pela mesma empresa, porém não há dúvida
de que a maior parte do custo de uma unidade vem da quota de terreno,
custos financeiros, custos de materiais, e uma pequena parte nisso
tudo da mão de obra. Entretanto, mesmo sendo a atividade de
construção a que contribui menos na composição do preço da
unidade, se impossível definir com clareza cada uma delas, o fisco
determinará a tributação da CPRB sobre o total do VGV.

Daí ser geralmente mais vantajosa a separação das atividades em
empresas diferentes, mesmo eventualmente acarretando um maior custo
administrativo.

CND da obra

Outra preocupação quando se fala em custo de obra é o valor pago na
emissão da certidão negativa de débitos de contribuições
previdenciárias da obra (CND).

A CND pode ser emitida de duas formas: (i) o fisco analisando a
contabilidade da empresa; ou (ii) na falta de escrituração
contábil, calculando o valor estimado do custo de mão de obra do
empreendimento, e sobre ele a contribuição previdenciária
correspondente. No caso (ii) é possível abater todos os
recolhimentos efetuados através de GFIP, tanto as do próprio
incorporador, quanto a dos prestadores de serviço cujo CNO (antigo
CEI) da obra foi informado no e-social.

A questão, contudo, reside no fato de os incorporadores em geral
esquecerem-se do caso (i). O cálculo estimado e o pagamento na CND
somente se aplica se a análise da contabilidade não se mostrar
viável. Do contrário, nenhum pagamento é feito para obtenção da
CND.

Procuramos aqui mostrar alguns cenários aplicáveis na formatação e
tributação de uma incorporação imobiliária. As combinações
possíveis são inúmeras, e não existe o melhor formato: cada caso
demandará uma análise específica.

O mais importante é que iniciar um empreendimento sem um estudo
prévio pode gerar custo desnecessário. Energia e recursos gastos no
planejamento, aliados a um bom acompanhamento, representarão
incremento de margem ao final.

Parabéns aos contadores e contadoras pelo dia 22 de setembro!